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Market abuse: la Cassazione fa salvo il doppio binario sanzionatorio

Ringraziamo per questo articolo l’Associazione Keiron – la casa dei penalisti.

di Carmen Magliulo

Nell’approcciarsi all’ambito giuridico degli abusi di mercato, tra cui spiccano l’abuso di informazioni privilegiate e la manipolazione del mercato, è quasi impossibile non rimanere frastornati dal controverso dibattito in merito al doppio binario sanzionatorio, quantomeno a primo impatto; si tratta di una questione spinosa che da tempo ormai attanaglia le Corti europee ed italiane. “Ne bis in idem”, così recita il brocardo latino: “non due volte per la stessa cosa”, una locuzione che riassume il principio di diritto in forza del quale un giudice non può esprimersi due volte in merito ad un’azione se si è già formata cosa giudicata. Sic stantibus rebus, l’imputato non può essere giudicato più di unavolta per lo stesso reato né tantomeno può essere destinatario di una duplice sanzione, eppure, proprio in merito agli abusi di mercato, il legislatore italiano del 2005 ha affiancato ad ogni fattispecie penale una corrispondente e pressoché identica fattispecie amministrativa, facendo in modo che le due disposizioni potessero operare contemporaneamente. Da un apparato giuridico così delineato deriva un cumulo delle sanzioni penali con quelle amministrative e ci si è chiesto più volte come tutto ciò possa convivere con il principio del ne bis in idem.

Nel tentativo di ovviare al problema del duplice giudizio – e quindi diagevolare il processo di integrazione dell’illecito – il legislatore europeo ha disposto una distinzione tra illeciti penali e illeciti amministrativi fondata su un’accurata e differente descrizione del fatto punibile, sicché i singoli illeciti sono distinti tra loro in maniera meticolosa. Tuttavia, il legislatore italiano, trovandosi alle prese con l’opera di attuazione della normativa europea, pur essendo il doppio binario sanzionatorio particolarmente afflittivo nel nostro sistema giuridico e malgrado le indicazioni del legislatore euro-unitario, ha ritenuto di non dover modificare la disciplina interna sulle fattispecie criminose in materia di abusi di mercato, decidendo di lasciarla sostanzialmente immutata.

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Una scelta del genere ha destato non poche perplessità, le quali hanno portato la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo a pronunciarsi sulla questione tramite la nota sentenza Grand Stevens c. Italia del 2014: all’interno della pronuncia è stata rimarcata l’incompatibilità tra le previsioni della Convenzione europea sui diritti dell’uomo (CEDU) e dei suoi protocolli con il sistema del doppio binario penale e amministrativo volto a reprimere gli abusi di mercato nel nostro sistema. Più precisamente, le disposizioni del TUF di cui al Titolo I-bis sugli abusi di mercato (Capo II perle sanzioni penali e Capo III per quelle amministrative; articoli 184 e ss.) sarebbero in contrasto con l’articolo 6 della CEDU, dedicato all’equo processo, e con l’articolo 4 del protocollo 7 della Convenzione, contenente il divieto del ne bis in idem.

Tuttavia, in una più recente pronuncia del 2016, la Grande Camera ha ridimensionato questo orientamento affermando che “non viola il principio del ne bis in idem convenzionale la celebrazione di un processo penale e l’irrogazione della relativa sanzione, nei confronti di chi sia stato già sanzionato in via definitiva dall’amministrazione tributaria con una sovrattassa, purché sussista tra i due procedimenti una connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta”. La sentenza quindi statuisce che gli Stati possano adottare risposte sanzionatorie complementari di fronte a comportamenti socialmente inaccettabili, con il limite che ciò non comporti un onere eccessivo per il soggetto sanzionato. La Corte finisce per affidare “al giudice nazionale il compito di stabilire se ci si trovi o meno in presenza di un bis in idem, valutando se i procedimenti in questione presentino, avendo riguardo alle peculiarità dei casi di specie, l’ulteriore requisito di un nesso materiale e temporale sufficientemente stretto”.

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A favore del principio di proporzionalità è anche la Grande Sezione della Corte di Giustizia che nella sentenza Garlsson Real Estate del 2018 ribadisce come “il cumulo delle sanzioni deve essere accompagnato da norme che garantiscano che la severità dell’insieme delle sanzioni inflitte corrisponda alla gravità del reato”.

Nonostante ciò la Corte ha anche affermato che la normativa interna vigente in merito all’applicazione e all’esecuzione delle sanzioni penali ed amministrative (cfr. articolo 187-terdecies del TUF) non è idonea a riequilibrare un sistema sanzionatorio come quello italiano, che ammette la coesistenza di misure penali e di altre che solo formalmente si presentano come amministrative, ma che, nei fatti, hanno carattere penale. L’articolo 187-terdecies prevede che “quando per lo stesso fatto è stata applicata, a carico del reo, dell’autore della violazione o dell’ente, una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’articolo 187-septies ovvero una sanzione penale o una sanzione amministrativa dipendente da reato, l’autorità̀ giudiziaria o la CONSOB devono tener conto, al momento dell’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate e l’esazione della pena pecuniaria, della sanzione pecuniaria dipendente da reato ovvero della sanzione pecuniaria amministrativa deve essere limitata alla parte eccedente quella riscossa, rispettivamente, dall’autorità amministrativa ovvero da quella giudiziaria”. Eppure, una disposizione di siffatto genere non basta a convincere la Corte di Giustizia: ancora una volta, e con una sentenza risalente solo a marzo 2018, l’Europa sembra porre un freno all’applicabilità del doppio binario sanzionatorio.

Pur avendo preso atto di questo giudizio, la Corte di Cassazione, conla sentenza n. 45829 della Sezione V penale depositata lo scorso ottobre, ha statuitocome non debba ritenersi violato il principio del ne bis in idem nell’azione di repressione delle condotte di “market abuse” quando le sanzioni penali e amministrative complessivamente inflitte rispettino il principio di proporzionalità. A valutare la proporzionalità del cumulo, per di più, quando non siano necessari particolari accertamenti di fatto, può essere anche la Cassazione stessa.

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Nel caso di specie, i ricorrenti erano tre soggetti condannati ad una sanzione di carattere penale dalla Corte d’Appello di Milano per una serie di condotte che avevano avuto, tra le altre conseguenze, quella di alterare in maniera rilevante la quotazione di un titolo di una società. Agli stessi soggetti era già stata inflitta una sanzione pecuniaria abbastanza ingente di tipo amministrativo da parte della Consob. Poiché le sanzioni amministrative erogate erano al di sotto dei massimi possibili e quelle penali si erano attestate sul minimo edittale previsto, la Cassazione ha ritenuto di poter valutare la validità dell’insieme delle sanzioni senza svolgere ulteriori attività istruttorie: ciò che ha determinato un simile giudizio è stato il fatto che le misure penali fossero vicine ai minimi previsti, tanto da far sì che la Cassazione le qualificasse come non idonee, da sole, a punire una condotta di abuso di mercato che si era a lungo protratta nel tempo.

Il doppio binario sanzionatorio relativo agli abusi di mercato suscita non poche critiche, generando dubbi ed incertezze sulla validità della disciplina interna rispetto ai criteri di proporzione, sussidiarietà e ragionevolezza su cui dovrebbe fondarsi il sistema punitivo; nonostante ciò, continua ad essere fatto salvo dalle grandi corti italiane.

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