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Law

Uno sguardo d’insieme al d.lgs. 231/2001

Ringraziamo l’associazione Keiron – la Casa dei Penalisti per questo articolo.

di Novella Mastrandrea

Nel caso dei crimini dei c.d. colletti bianchi risulta evidente come il modello punitivo classico risulti inadeguato, in quanto rivolto esclusivamente alla punizione dell’individuo. Da ciò scaturì l’esigenza di ideare un sistema punitivo che potesse colpire direttamente l’impresa quale autonomo centro di interessi; tale esigenza fu soddisfatta dall’adozione del d.lgs. 231/2001, che introdusse per la prima volta all’interno dell’ordinamento italiano la responsabilità da reato degli enti. Si procederà ad una introduzione generale sulla responsabilità da reato delle società, in particolare sui destinatari, i reati presupposti, l’interesse e il vantaggio della società, il rapporto autore del reato-ente e la colpa organizzativa.

I soggetti sui quali può ricadere tale responsabilità sono gli enti forniti di personalità giuridica e le società e associazioni anche prive di questa, così come disposto dall’art. 1 co. 2. Tali disposizioni non sono invece applicabili a Stato, enti pubblici territoriali ed enti pubblici non economici, così come per gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

Chiaramente, la responsabilità dell’ente presuppone la commissione di un reato che, in accordo con il principio di legalità, deve essere uno di quelli espressamente indicati dalla legge. A titolo esemplificativo, l’elenco dei reati presupposto attualmente ricomprende, ex multis, i reati di indebita percezione di erogazioni, la truffa a danno dello Stato o ente pubblico per il conseguimento di erogazioni pubbliche, la frode informatica a danno dello Stato o di ente pubblico, i delitti informatici e il trattamento illecito di dati, i delitti di criminalità organizzata, la corruzione tra privati, i reati di abuso di mercato.

La normativa sanzionatoria si applica agli enti per i reati commessi nel loro interesse o a loro vantaggio, che siano pur sempre stati commessi in Italia. A tal proposito è necessario precisare che un reato si considera commesso nel territorio italiano anche solo qualora l’azione o l’omissione che lo costituisce sia avvenuta in tutto o in parte all’interno del suo perimetro oppure se la conseguenza del reato si è ivi verificata, ex art. 6 comma 2 c.p. Inoltre, l’ente che abbia la propria sede principale in Italia risponderà anche per i reati commessi all’estero.

Affinché all’ente venga attribuita questa responsabilità amministrativa dipendente da reato è necessario che quest’ultimo sia commesso nel suo interesse o per un suo vantaggio. Il primo elemento si riscontra nel caso in cui la commissione del reato presupposto sia indirizzata alla produzione di condizioni più favorevoli per l’ente. Tale elemento dovrà sempre sussistere dato che, se il soggetto che ha posto in essere il reato ha agito nell’interesse proprio o di terzi, in tal caso si avrà una causa di esclusione della responsabilità dell’ente ex art. 5.

Invece, il vantaggio – proprio perché considerato come un beneficio oggettivo, non necessariamente dovrà realizzarsi affinché sussista la responsabilità dell’ente, dato che un reato può essere commesso nell’interesse dell’ente anche se poi concretamente l’ente non ottiene alcun beneficio. Infatti, è evidente che il soggetto che commette il reato potrebbe, eventualmente, agire con lo scopo di favorire l’ente pur non avendo tuttavia il consenso dell’ente stesso; sarà pertanto necessario considerare non solo l’obiettivo della condotta illecita posta in essere, ma anche come l’ente si pone al riguardo (ad es. modus operandi ed obiettivi della società).

Inoltre, affinché all’ente venga attribuita questa responsabilità amministrativa dipendente da reato, è necessario che quest’ultimo sia stato commesso (nell’interesse o a vantaggio dell’ente) da una persona che abbia un rapporto qualificato con l’ente – o perché agisce in posizione di vertice o perché in posizione subordinata rispetto al vertice. La definizione di vertici è data dall’art. 5 comma 1 lett. a) e ricomprende tutti i soggetti che siano rappresentanti o amministratori dell’ente oppure coloro che assumono una posizione di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa. Per soggetti subordinati si considerano, invece, i soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza dei vertici (art. 5 comma 1 lett. b).

La commissione del reato da parte di uno di questi soggetti comporta l’applicabilità delle sanzioni a carico dell’ente e non delle persone fisiche che hanno commesso il reato, dato che la responsabilità dell’ente è autonoma rispetto al soggetto che ha commesso l’illecito. Pertanto, l’ente risponderà per non aver adottato strumenti e procedure idonei a prevenire la commissione del reato. Tale colpa di organizzazione è riferibile alla violazione degli obblighi prevenzionistici che il legislatore ha delegato alla discrezionalità dell’impresa. Dunque, nel caso in cui l’ente non si sia dotato di tali strumenti rispetto alla commissione del reato, sarà ritenuto responsabile per fatto proprio, avendo fornito contributo causale alla commissione del reato.

Appurato ciò, è necessario specificare che, nel caso in cui il reato sia commesso dal vertice, si avrà una presunzione di colpa organizzativa, basata sul principio di identificazione della società con i suoi vertici. Pertanto, la società risponderà dell’illecito amministrativo a meno che non dimostri che si sia trattato di un fatto contrario ai fini perseguiti dalla propria attività e che si sia, invece, trattato di un’autonoma iniziativa personale della persona fisica. All’accusa pertanto basterà dimostrare le ragioni per le quali ritiene che ci sia stata inesistenza, inadeguatezza o disapplicazione del sistema prevenzionistico da parte dell’impresa; l’ente sarà invece chiamato a fornire una probatio diabolica, dovendo appunto dimostrare in questi casi che “il comportamento integrante il reato è stato posto in essere dall’amministratore infedele, che aggirando artificiosamente i presidi di legalità aziendale ha agito contro lo stesso interesse dell’ente al suo corretto funzionamento, senza che sia ravvisabile alcuna colpa da parte dell’ente stesso”, così  come spiegato dalla Relazione ministeriale.

Nel paragrafo precedente sono stati menzionati i cd. modelli di organizzazione e gestione delle attività sociali, utili ad escludere la responsabilità dell’ente nel caso del fatto illecito commesso da un suo vertice. Tali modelli sono delineati dall’art. 6 comma 2 e dovranno individuare le attività dell’ente nel cui ambito possono essere commessi reati, prevedere protocolli volti a definire come attuare e formare decisioni sociali ed individuare la modalità di gestione delle risorse finanziarie tali da impedire la commissione del reato. I protocolli devono anche prevedere un organismo di vigilanza e prevederne degli obblighi di formazione.

L’organismo di vigilanza ricopre un ruolo di particolare rilevanza. È, infatti, rivestito di autonomi poteri di iniziativa e di controllo affinché possa vigilare sul funzionamento e il rispetto del modello adottato dall’ente senza subire pressioni dall’organo amministrativo dell’ente stesso.

Tornando al rapporto di qualificazione tra ente e soggetto che commette il fatto illecito, è importante notare che, qualora il reato sia commesso da un soggetto subordinato, l’ente sarà responsabile solo se la condotta illecita è avvenuta a seguito di carenze sull’osservanza degli obblighi di direzione o vigilanza. Sarà, in questo caso, l’accusa ad avere l’onere di provare le lacune del sistema prevenzionistico. L’art. 7 comma 2, tuttavia, introduce un elemento presuntivo di esclusione della responsabilità per i reati commessi dai soggetti in posizione di subordinazione: sarà sempre esclusa la responsabilità dell’ente per inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza nel caso in cui abbia adottato ed attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire i reati assimilabili a quello verificatosi prima della commissione del fatto illecito in questione.

A conclusione di tale discorso, senza passare ad analizzare le sanzioni che potranno essere inflitte all’ente ritenuto responsabile, è bene fare un cenno sull’autonomia della responsabilità dell’ente rispetto alla responsabilità dell’autore del reato da cui l’illecito amministrativo dipende. L’art. 8 comma 1, infatti, non lascia alcun dubbio in merito a ciò, disponendo che l’ente risponderà per l’illecito amministrativo anche quando l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile (lett. a) o se il reato si estingue per causa diversa dall’amnistia (lett. b).

Chiaramente la sussistenza della responsabilità dell’ente, anche a prescindere dalla imputazione del reato ad una persona fisica, genera non poche difficoltà, innanzitutto per ciò che concerne la ricostruzione dell’interesse e soprattutto per la valutazione della condotta dell’ente che è assai diversa a seconda che il reato sia stato commesso da un vertice o da un soggetto sottoposto. Risulta quindi fondamentale almeno individuare l’ambito funzionale in cui il reato è stato commesso, dato che, se nemmeno questo fosse inquadrabile, all’ente non potrebbe essere attribuita alcuna responsabilità per insussistenza dell’illecito.

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