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L'angolo del penalista

Terrorismo e mercati: la nascita dei criminal insider

Criminal insider
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L’11 settembre 2001 uno dei più gravi attentati terroristici della storia sconvolse il mondo. Tale avvenimento non mancò di produrre effetti sul piano giuridico; in particolare, la rilevazione di anomale operazioni poste in essere sui mercati finanziari nei giorni precedenti l’attacco ha fatto sorgere nuove esigenze di tutela, portando all’introduzione di una nuova fattispecie incriminatrice: nasce così la figura del criminal insider.

Contributo di Lucrezia Marchionni

Abuso di informazioni privilegiate: la disciplina generale

Tra i reati che interessano il settore finanziario, l’abuso di informazioni privilegiate, al quale ci si riferisce generalmente impiegando il termine anglosassone di insider trading, è spesso considerato quello maggiormente in grado di destabilizzare i mercati per via della sua spiccata capacità di incidere in misura significativa sul loro corretto funzionamento.

Il Legislatore ha disciplinato tale fattispecie all’interno dell’articolo 184 del TUF con il quale ha punito lo sfruttamento sul mercato di informazioni c.d. privilegiate, ossia informazioni che non sono state comunicate al pubblico e che, qualora dovessero essere divulgate, sarebbero idonee ad influire sensibilmente sui prezzi degli strumenti finanziari scambiati sul mercato.

Dalla lettera della disposizione contenuta al primo comma dell’articolo si possono chiaramente evincere due elementi caratterizzanti la fattispecie oggetto d’esame. Anzitutto, l’asimmetria informativa si identifica come il perno su cui si fonda l’operazione posta in essere dall’insider, il quale trae vantaggio dallo svolgimento di operazioni effettuate mediante il possesso di notizie non ancora divulgate, inoltre, un importante elemento di disvalore dell’illecito considerato è il fatto che l’ottenimento delle informazioni, e il loro conseguente sfruttamento, è reso possibile in ragione della qualifica ricoperta dall’insider stesso.

Le origini del criminal insider

La posizione rivestita dall’agente è molto rilevante dal momento che è proprio su questa che si fonda la distinzione tra la fattispecie tipizzata al primo comma e quella introdotta all’interno del secondo all’indomani dell’emanazione della direttiva 2003/6/CE, anche nota come MAD.

Andando a disciplinare l’illecito di cui al secondo comma, il Legislatore ha seguito l’impulso comunitario volto a reprimere il fenomeno del c.d. criminal insider, vale a dire il compimento di taluna delle operazioni tipizzate al primo comma da parte di soggetti che si trovano in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o esecuzione di attività delittuose.

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Tale statuizione si pone in linea di continuità con l’attività di repressione del terrorismo internazionale posta in essere a livello europeo, come si può dedurre da quanto specificato all’interno del 14° considerando della MAD che afferma che la direttiva “dà riscontro alle preoccupazioni espresse dagli Stati Membri in seguito agli attacchi terroristici dell’11 settembre 2001 per quanto riguarda la lotta al finanziamento delle attività terroristiche”.

Alla base di tali affermazioni si ritrova la consapevolezza del fatto che le grandi organizzazioni terroristiche sono in grado di influenzare l’andamento dei mercati mediante il finanziamento delle loro attività delittuose.

È dunque evidente come un aspetto del criminal insider che merita di essere approfondito sia proprio quello relativo alla sua genesi. Questa figura, si collega storicamente all’attacco terroristico alle Torri Gemelle, avvenimento che ha prodotto degli effetti significativi per i listini di borsa, soprattutto per le società che risultavano maggiormente coinvolte nella tragedia. In particolare, l’ingente numero di azioni venduto sul mercato nei giorni antecedenti l’attacco ha fatto emergere l’esigenza di ampliare l’ambito soggettivo del delitto, facendovi rientrare coloro che potrebbero influenzare il corretto funzionamento dei mercati attraverso l’impiego di informazioni ottenute mediante la preparazione o l’esecuzione di attività criminose.

Le anomale operazioni finanziarie che hanno preceduto l’attacco

Nel lasso di tempo compreso tra il 26 agosto e il 10 settembre 2001 si iniziano ad osservare diversi movimenti anomali che interessano i mercati finanziari; più specificamente, un gruppo di speculatori che la SEC (Securities and Exchange Commission) identifica come israeliani, vende allo scoperto 38 differenti azioni destinate a crollare l’indomani degli attacchi terroristici, generando così profitti di milioni di dollari.

Ad ogni modo, nonostante le numerose indagini svolte da SEC e da FBI, non si è mai effettivamente accertata una reale correlazione tra i suddetti movimenti finanziari e gli avvenimenti dell’11 settembre.

Queste anomalie, però, hanno attirato l’attenzione di diversi accademici che hanno analizzato la questione da un punto di vista marcatamente tecnico, cercando di identificare, attraverso una puntuale valutazione delle operazioni poste in essere nell’arco di tempo considerato, un collegamento tra il fenomeno finanziario e quello terroristico.

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In particolare, il Professor Allen M. Poteshman, docente di Finanza presso l’Università dell’Illinois, all’interno del suo studio intitolato “Unusual Option Market Activity and the the Terrorist Attacks of September 11, 2001”, si focalizza sull’anomalo livello di scambi di Put Options delle compagnie aeree coinvolte nell’attacco alle Torri Gemelle, quali American Airlines e United Airlines.

Il Professore, a seguito di diverse analisi di natura economica e statistica, giunge ad affermare che nei giorni antecedenti l’attentato si è effettivamente posta in essere un’operazione di insider trading ed ipotizza che la stessa possa essere riconducibile ad Al Qaida, l’organizzazione terroristica responsabile del crollo delle Torri Gemelle.

Ciò che spinge Poteshman a ritenere plausibile l’ipotesi di inisider trading è la rilevazione di picchi abnormi nei livelli degli scambi di opzioni put nei giorni antecedenti all’accaduto, più specificamente, il 6 settembre per quanto concerne American Airlines e il 10 settembre per United Airlines. 

Va tuttavia specificato che i dati, specialmente quelli di natura statistica, si prestano ad una pluralità di interpretazioni, pertanto le conclusioni a cui è giunto il Professor Poteshman non possono considerarsi incontrovertibili. Per di più, sebbene i dati esaminati in valore assoluto appaiano sicuramente anomali, risultando evidenti i picchi di vendite di Put Options nei giorni precedenti gli attacchi, è doveroso specificare che simili picchi in realtà hanno interessato i mercati anche in altre circostanze, del tutto sconnesse da fenomeni terroristici.

In ogni caso, sono diverse le teorie del complotto che sono state costruite attorno agli avvenimenti dell’11 settembre, di conseguenza non deve stupire il fatto che le anomale oscillazioni nei livelli delle vendite di opzioni tra il 26 agosto e il 10 settembre siano state interpretate come dei chiari indicatori del compimento di operazioni di insider trading da parte di Al Qaida.

La tormentata disciplina degli abusi di mercato

Nonostante non vi fossero certezze circa l’effettiva consumazione del reato, il mero sospetto dello stesso è risultato sufficiente per giustificare un intervento legislativo preventivo volto ad escludere radicalmente tale eventualità.

Peraltro, l’introduzione dell’insider criminale ha prodotto un impatto notevole sulla disciplina dell’abuso delle informazioni privilegiate. Tale disposizione, infatti, ha lo scopo di colmare un vuoto di tutela in quanto l’informazione in questo caso viene impiegata dal medesimo soggetto che l’ha generata. Sotto questo punto di vista, la previsione della fattispecie contenuta al secondo comma dell’articolo 184 TUF conferma la punibilità del c.d. insider di sé stesso, in conformità con quanto stabilito dalla Corte di Cassazione nel 2017 secondo cui il concetto di “informazione” va inteso come “conoscenza”, indipendentemente dal fatto che la stessa sia stata trasmessa o meno da altri all’agente.

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Lo spettro applicativo della norma è stato ulteriormente ampliato dall’interpretazione formulata dalla dottrina che ritiene rilevante lo sfruttamento dell’informazione anche in assenza di correlazione col fenomeno terroristico, purché la stessa dipenda dalla preparazione o commissione di reati aventi natura di delitto.

L’introduzione della disposizione che regola il criminal insider rappresenta solo uno dei tanti interventi che negli anni hanno interessato la fattispecie di abuso di informazioni privilegiate e, più in generale, la tormentata materia degli abusi di mercato che risulta ad oggi fortemente disorganica.

Pertanto, rimaniamo in attesa di un intervento riformatore del legislatore volto non solo a portare ordine all’interno di questa materia, ma anche a garantire una sua maggior conformità agli obblighi eurounitari, a lungo disattesi.

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Associazione studentesca bocconiana. Abbiamo lo scopo di promuovere attività di approfondimento e studio del diritto penale.

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